La doble no imposición como resultado de la utilización de instrumentos y entidades

Las asimetrías híbridas, paradigma de la doble no imposición, son el resultado de la utilización de instrumentos híbridos, es decir, aquellos que son calificados de manera divergente por varios sistemas fiscales nacionales. Este fenómeno ha ganado relevancia a lo largo de los últimos años como consecuencia de la intensificación de las estrategias de planificación fiscal agresiva y de las respuestas diseñadas por las organizaciones internacionales para combatir aquellas. A través del Proyecto BEPS de la OCDE y, posteriormente, de la Directiva Anti-Elusión Fiscal de la UE se han diseñado una serie de medidas para combatir las asimetrías híbridas. Estas normas, que han sido implementadas en los ordenamientos internos de los Estados, plantean innumerables desafíos para el Derecho tributario, tanto por su complejidad técnica como por su interacción con otras normas de Derecho internacional tributario. Así, en determinados casos, la aplicación de las normas anti-híbridos puede ser incompatible con el reparto de potestades tributarias consagrado en los convenios para evitar la doble imposición. Desde el punto de vista del Derecho de la UE, estas normas, en tanto que medidas de naturaleza "compensatoria", plantean interrogantes sobre su compatibilidad con las libertades fundamentales de la UE.

ÍNDICE

PRÓLOGO        13

José Manuel Almudí Cid

ABREVIATURAS        19

Capítulo I

EL FENÓMENO DE LA DOBLE NO IMPOSICIÓN

1.    La doble no imposición en el escenario de la fiscalidad internacional        21

2.    El fenómeno de la doble no imposición: un concepto indeterminado        23

3.    Delimitación conceptual del fenómeno de la doble no imposición        26

3.1.    El objeto sobre el que recae la doble no imposición internacional: la renta transfronteriza        26

3.1.1.    La renta transfronteriza        26

3.1.2.    La conexión territorial        28

3.2.    La construcción dogmática de la doble no imposición        31

3.2.1.    La doble no imposición como fenómeno basado en un resultado        31

3.2.2.    La necesidad de construir una imposición única de carácter material frente a construcciones formalistas        34

3.2.3.    La imposición única como tributación agregada: diferentes propuestas        35

3.2.3.1.    Avi-Yonah y la imposición única de carácter absoluto        38

3.2.3.2.    La OCDE y la imposición única de carácter relativo        40

3.2.3.2.1.    Imposición única jurídica        40

3.2.3.2.2.    La imposición única económica: el principio de correspondencia y la Acción 2 del Proyecto BEPS        42

3.2.3.3.    El futuro del principio de imposición única: el “Pilar 2” de la OCDE        50

3.3.    Elementos comunes para una definición coherente de la doble no imposición        52

4.    La naturaleza de la doble no imposición        53

4.1.    El elemento volitivo en los resultados de doble no imposición internacional: la planificación fiscal agresiva        53

4.2.    El papel de los Estados en la doble no imposición internacional        64

4.2.1.    La doble no imposición internacional de carácter unilateral        65

4.2.2.    La doble no imposición internacional stricto sensu o de carácter bilateral        65

4.2.2.1.    El beneficio bilateral        68

4.2.2.2.    Doble imposición internacional y doble no imposición internacional: ¿dos caras de la misma moneda?        70

5.    La interacción de diferentes normas como origen de la doble no imposición bilateral        75

5.1.    Doble no imposición como consecuencia de la aplicación los convenios        76

5.2.    Doble no imposición como consecuencia de la interacción de las normas nacionales y los convenios        77

5.3.    Doble no imposición con origen en las leyes nacionales        79

Capítulo II

LA RECEPCIÓN DEL PRINCIPIO DE IMPOSICIÓN ÚNICA EN EL DERECHO TRIBUTARIO INTERNACIONAL

1.    El régimen fiscal internacional        81

1.1.    ¿Existe un régimen fiscal internacional?        81

1.2.    Estructura actual del régimen fiscal internacional        82

1.2.1.    El principio de empresa independiente: ¿a quién se atribuye la renta?        83

1.2.2.    Régimen dual residencia vs. fuente: ¿dónde y cuánto se grava la renta?        89

1.2.2.1.    El principio de imposición única (single tax principle)        93

1.2.2.2.    El principio del beneficio (benefits principle)        99

1.3.    Conclusión: presente y futuro del régimen fiscal internacional        106

2.    Fundamentos del principio de imposición única        108

2.1.    La dimensión política del principio de imposición única: globalización, soberanía y competencia fiscal        109

2.2.    Una aproximación desde el Derecho internacional        116

2.2.1.    Dimensión subjetiva y objetiva del principio de imposición única        116

2.2.1.1.    La dimensión subjetiva: la competencia fiscal internacional        116

2.2.1.2.    La dimensión objetiva        118

2.2.2.    La existencia de un Derecho internacional tributario: metodología        118

2.2.3.    Aproximación metajurídica        119

2.2.3.1.    La justicia tributaria: la igualdad y la capacidad económica        120

2.2.3.2.    Equidad internacional        128

2.2.3.3.    Neutralidad        130

2.2.3.4.    Reflexiones finales        133

2.2.4.    Limitaciones derivadas de la aproximación técnico-jurídica        133

2.2.4.1.    El Derecho internacional general en materia tributaria        133

2.2.4.1.1.    La existencia de un Derecho internacional general en materia tributaria        133

2.2.4.1.2.    La eficacia del Derecho internacional general en materia tributaria en los ordenamientos internos        142

2.2.4.2.    La conducta unilateral de los Estados como fuente de obligaciones internacionales: el estoppel        144

2.2.4.3.    Las limitaciones de los CDIs frente a la doble no imposición        145

2.2.4.3.1.    Las estructura de los CDIs y el principio de no agravación        145

2.2.4.3.2.    La doble no imposición como consecuencia de la diferente aplicación de los CDIs: los conflictos de aplicación negativos        150

2.2.4.3.3.    La doble no imposición como consecuencia de la interacción entre la ley nacional y los CDIs        158

2.2.4.3.4.    Reflexiones finales        164

2.2.4.4.    La doble no imposición y el Derecho de la UE: el régimen de ayudas de Estado prohibidas        164

2.2.5.    Aproximación histórico-sociológica: la cooperación internacional y el soft law en el moderno Derecho fiscal internacional        177

Capítulo III

LA DOBLE NO IMPOSICIÓN DERIVADA DE LA INTERACCIÓN DE LAS LEYES NACIONALES: LAS ASIMETRÍAS HÍBRIDAS

1.    Introducción        183

2.    La función de la ley extranjera en el presupuesto de hecho de la norma tributaria española: el régimen tributario de los instrumentos financieros (deuda vs. capital) y de las entidades (opacidad vs. transparencia)        185

2.1.    La calificación española de los instrumentos financieros híbridos        185

2.1.1.    Los instrumentos financieros híbridos en la regulación anterior a la LIS        185

2.1.2.    Los instrumentos financieros híbridos en la actual LIS        193

2.1.3.    La función de la ley extranjera en el régimen fiscal de los instrumentos financieros en España        194

2.1.3.1.    El caso de las acciones preferentes australianas        194

2.1.3.2.    Los juros brasileños        196

2.1.3.2.1.    Cuestiones controvertidas: la sentencia de la Audiencia Nacional de 27 de febrero de 2014        196

2.1.3.2.2.    El presupuesto de hecho del artículo 21 del TRLIS: los efectos de la ley extranjera en la ley nacional        198

2.2.    El elemento subjetivo del hecho imponible: el régimen de atribución de la renta a las entidades        201

2.2.1.    Introducción        201

2.2.2.    Entidades extranjeras y la calificación española        202

2.2.3.    El trust        211

2.2.3.1.    Problemas de atribución horizontal y vertical        211

2.2.3.2.    Doctrina de la DGT en torno al trust        212

3.    La reacción nacional frente a la doble no imposición derivada de la ausencia de coordinación en las reglas de calificación nacionales        218

4.    La respuesta a las asimetrías híbridas en la Unión Europea: la Directiva Anti-Elusión Fiscal        222

4.1.    Las primeras iniciativas supranacionales frente a las asimetrías híbridas: alternativas propuestas        222

4.2.    La Acción 2 de BEPS: la estructura de las normas anti-híbridos        227

4.2.1.    El presupuesto de hecho de las normas anti-híbridos        228

4.2.1.1.    El resultado tributario: la asimetría        228

4.2.1.2.    La causa: el elemento híbrido        233

4.2.1.3.    El elemento material: el pago        234

4.2.2.    La regla anti-híbridos        236

4.2.2.1.    Interacción entre las distintas normas anti-híbridos y proporcionalidad en su aplicación        236

4.2.2.2.    La naturaleza de las normas anti-híbridos y su interacción con otras normas tributarias nacionales        237

4.2.3.    Particularidades de las distintas normas anti-híbridos        242

4.2.3.1.    Los instrumentos financieros híbridos        242

4.2.3.1.1.    Regla general        242

4.2.3.1.2.    Transferencias híbridas        247

4.2.3.1.3.    Pagos sustitutivos        248

4.2.3.2. Las entidades híbridas y las entidades híbridas inversas        250

4.2.3.2.1.    Cuestiones generales        250

4.2.3.2.2.    Momento de aplicación de la regla anti-híbridos en los supuestos de deducciones dobles        257

4.3.    Aspectos formales de la ATAD: la idoneidad de la ATAD para luchar contra las asimetrías híbridas        258

4.3.1.    La competencia de la Unión Europea para combatir la planificación fiscal agresiva: la distorsión injustificada de la libre competencia como presupuesto habilitante de la ATAD        259

4.3.2.    La ATAD y el principio de subsidiariedad        261

4.3.3.    La ATAD y el principio de proporcionalidad        265

4.3.4.    Reflexión final        267

4.4.    Las medidas anti-híbridos en la ATAD        269

4.4.1.    Antecedentes y alternativas propuestas        269

4.4.2.    Redacciones previas: la propuesta de ATAD y la versión original (ATAD I)        273

4.4.3.    Análisis de las reglas anti-híbridos en la ATAD        275

4.4.3.1.    Alcance subjetivo de las reglas anti-híbridos        276

4.4.3.1.1.    Cuestiones generales        276

4.4.3.1.2.    Situaciones especiales        280

4.4.3.2. Alcance objetivo de las reglas anti-híbridos        281

4.4.3.2.1.    Cuestiones generales        281

4.4.3.2.2.    Riesgos de doble imposición económica        283

4.4.4.    Las reglas anti-híbridos especiales        286

4.4.4.1.    La regla anti-híbridos especial relativa a los instrumentos financieros: el artículo 4.1 (a) de la Directiva Matriz-Filial        287

4.4.4.2.    La regla anti-híbridos especial aplicable al doble aprovechamiento de un crédito fiscal en las transferencias híbridas: el artículo 9.6 de la ATAD        293

4.4.4.3.    La regla anti-híbridos especial aplicable a los establecimientos permanentes no computados: el artículo 9.5 de la ATAD        294

4.4.4.4.    La regla anti-híbridos especial aplicable a las entidades híbridas inversas: el artículo 9 bis de la ATAD        298

4.4.4.5.    Las normas CFC y su interacción con otras reglas anti-híbridos especiales        301

4.4.4.6.    La doble residencia: el artículo 9 ter de la ATAD        304

5.    Las normas anti-híbridos en el ordenamiento español        307

5.1.    Primeras reacciones en el ordenamiento español frente a las asimetrías híbridas        307

5.2.    La transposición de las normas anti-híbridos de la Directiva Anti-Elusión Fiscal: el Real Decreto-ley 4/2021        310

5.2.1.    El alcance las nuevas medias anti-híbridos: cuestiones controvertidas        311

5.2.2.    La regla primaria        314

5.2.3.    La regla secundaria        317

5.2.4.    Reglas especiales        318

5.3.    Reflexiones finales: la interacción de las normas anti-híbridos españolas con la Directiva Anti-Elusión Fiscal en sus distintas etapas de implementación        322

Capítulo IV

LAS REGLAS ANTI-HÍBRIDOS NACIONALES Y SU INTERACCIÓN CON EL DERECHO INTERNACIONAL

1.    La interacción de las normas anti-híbridos con los convenios de doble imposición        327

1.1.    ¿Treaty override?        327

1.1.1.    La regla anti-híbridos especial aplicable a los dividendos        327

1.1.2.    Las reglas anti-híbridos especiales aplicables a las entidades híbridas inversas y a los establecimientos permanentes no computados        330

1.1.2.1.    Reglas aplicables en la jurisdicción del inversor        330

1.1.2.2.    Reglas aplicables en la jurisdicción de la inversión        336

1.1.3.    Interacción entre la ATAD y los convenios de doble imposición        338

1.2.    El principio de no discriminación en los convenios de doble imposición        341

1.2.1.    El apartado cuarto del artículo 24 del MC OCDE y la regla anti-híbridos aplicable a los instrumentos financieros híbridos        342

1.2.2.    Reglas anti-híbridos aplicables a los pagos a entidades híbridas inversas        350

1.2.3.    Los apartados tercero y quinto del artículo 24 del MC OCD y las reglas anti-híbridos aplicables a los pagos híbridos resultantes en deducciones dobles        351

2.    Las reglas anti-híbridos y las libertades fundamentales del TFUE        353

2.1.    Introducción        353

2.2.    Identificación de la libertad aplicable        353

2.3.    El concepto de restricción prohibida de las libertades comunitarias y la doble no imposición        357

2.3.1.    El elemento transfronterizo como factor de discriminación: el falso debate entre restricción y discriminación        357

2.3.2.    La discriminación encubierta en las normas anti-híbridos        361

2.3.3.    La discriminación y la norma extranjera        362

2.3.3.1.    El enfoque “país por país”        362

2.3.3.2.    El treaty-based overall approach        364

2.4.    La comparabilidad: un debate ilusorio        371

2.5.    Posibles causas de justificación        375

2.5.1.    La necesidad de prevenir el abuso        375

2.5.2.    Coherencia interna vs. Neutralidad        378

2.5.2.1.    Coherencia        379

2.5.2.2.    Neutralidad: las normas anti-híbridos como paradigma de las medidas compensatorias        381

2.5.2.2.1.    Las normas anti-híbridos con carácter general        381

2.5.2.2.2.    La regla anti-híbridos secundaria en los resultados de deducción sin inclusión        388

2.5.2.3.    Coherencia y neutralidad: el overall approach de Marks & Spencer        391

2.6.    Conclusión        401

2.6.1.    La validez de las normas anti-híbridos desde la perspectiva monolítica de las libertades fundamentales        401

2.6.2.    La validez de las normas anti-híbridos desde la perspectiva integral del Derecho primario de la UE        402

BIBLIOGRAFÍA        405