Hipotecas y Venta Extrajudicial de Inmuebles Hipotecados

El autor analiza el pasado, el presente y el futuro de la Venta extrajudicial ante notario con la finalidad de implantarla como verdadera alternativa a la ejecución judicial directa, asegurando la obtención de la misma utilidad para el deudor y dotándola de las mismas garantías. Aunando teoría y experiencia práctica, propone que el notario asuma todas las funciones administrativas, pero no las jurisdiccionales, bien entendido que no toda contienda exige en un primer estadio, intervención jurisdiccional. Se propone una guía de implantación que oriente y elimine inseguridad jurídica, creando una communis opinio que permita elaborar formularios estandarizados y generar un proceso uniforme. Tal análisis acaba desembocando en una reflexión sobre todos los temas que rodean a la hipoteca: su necesidad, su naturaleza jurídica, la distinción entre hipotecas de máximo y de tráfico, la función notarial, la limitación de la calificación registral ante expedientes judiciales o notariales, etc.

Índice (Extracto)

Un prólogo que es un epílogo y un aviso a los lectores (o una excusa)

Capítulo I

Resumen

Capítulo II

Introducción General

1. Cuestiones previas: desmontando dogmas

1.1. Sobre la naturaleza de la hipoteca y su ejecución

1.2. Sobre la pretendida base registral de la ejecución judicial o de la venta forzosa ante notario

1.2.1. El procedimiento de base registral ya no es tal 

1.2.2. En realidad, ¿fue alguna vez de verdad un procedimiento ‘de base registral’? El valor de los latiguillos. Solución al supuesto conflicto del art. 12 LH y 130 LH

1.3. Sobre la necesidad del crédito y de la hipoteca

1.4. Sobre la necesidad de la ejecución ágil de la garantía del crédito

1.5. Sobre la necesidad de atender a la transformación digital del negocio bancario

2. I ntroducción a la Venta extrajudicial, las dudas que generaba y su utilidad

2.1. La idea general de la Venta Extrajudicial y las dudas

2.2. Cuándo usar la Venta extrajudicial

2.3. La venta extrajudicial como alternativa a la dación imposible

2.4. Valor estratégico de la Venta Extrajudicial para Notarios y Registradores

3. Teoría existente y teoría necesaria

3.1. La teoría existente

3.2. La teoría necesaria. Conveniencia de esta Guía

3.3. Factores críticos del éxito o del fracaso

3.4. Estructura del estudio

Capítulo III

La teoría del proceso. Legislación procesal y sustantiva .

Incidencia en los plazos

1. La teoría del proceso

2. Legislación procesal y legislación sustantiva aplicable.

Norma procesal, norma material. Una frontera confusa

3. Los plazos. Desjudicialización y procesalización

8526.indb 9 28/12/16 14:25

Capítulo IV

Evolución cronológica: legislación y sentencias

sobre la constitucionalidad

1. El origen histórico de la Venta extrajudicial

2. La Ley Hipotecaria de 8 de febrero de 1861

3. La Ley de Enjuiciamiento Civil de 3 de febrero de 1881

4. El Código Civil (Real Decreto de 24 de julio de 1889)

5. La creación notarial del Derecho

6. Ley de 21 de abril y Ley hipotecaria de 16 de diciembre de 1909..

7. El Reglamento Hipotecario de 6 de agosto de 1915

8. La Ley Hipotecaria de 30 de diciembre de 1944

9. Decreto de 8 de febrero de 1946, por el que se aprueba la nueva redacción oficial de la Ley Hipotecaria

10. El RH de 14 de febrero de 1947

11. La Constitución española de 1978

12. La constitucionalidad de los procedimientos de ejecución

en la Sentencia 41/1981 de 18 de diciembre de 1981 del Tribunal Constitucional

13. La Ley 10/1992, de 30 de abril sobre el procedimiento judicial sumario

14. La reforma del Real Decreto 290/1992, de 22 de marzo

15. Las Sentencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal

Supremo anteriores a la LEC 1/2000, en especial, la sentencia

de 4 de mayo de 1998. El problema de la constitucionalidad

16. La Ley 1/2000, 7 enero, de Enjuiciamiento Civil

17. ¿Existe un Reglamento Hipotecario aplicable a la venta extrajudicial tras la Ley 1/2000? ¿Es un supuesto de reviviscencia

del Reglamento? Una posición herética respecto a la DGRN 18. ¿Por qué se producen estos fenómenos de pervivencia en el

tiempo de normas difícilmente compatibles con el ordenamiento jurídico nuevo? Digresión sobre el fenómeno retardador

19. Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria

20. El Ac uerdo 28 de abril de 2008, de ampliación gratuita del plazo

21. R eal Decreto-ley 6/2010, de 9 de abril, de medidas para el impulso de la recuperación económica y el empleo.

22. El Real Decreto Ley 8/2011, de 1 de julio

23. La Ley 37/2011, de 10 de octubre

24. La posición del Colegio Notarial de Cataluña de fecha 26 de enero de 2012

25. La Circular de orden interno 1/2012, de 25 de febrero del Consejo General del Notariado

26. La postura de la DGRN

27. El Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos

28. La Comunicación del Consejo General del Notariado relativa a las modificaciones del RDL 6/2012

29. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 (los consumidores)

30. La Comunicación del Consejo General del Notariado relativa a la STJUE de 14 de marzo de 2013

31. La ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de

deuda y alquiler social

32. La nota del Consejo General del Notariado sobre la Ley 1/2013, de 14 de mayo

33. La posición de la DGRN, fijando un criterio distinto

34. La dificultad de determinar la legislación aplicable ya en 2013

35. El RDL 1/2015, de 27 de febrero

36. La Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria

[Modificación de la Ley del Notariado]

36.1. Regulación del expediente de subasta notarial

36.2. Regulación de la Venta extrajudicial derivada de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin desplazamiento

36.3. ¿Es aplicable la Ley del Notariado a la Venta Extrajudicial ante Notario regulada en el art. 129 de la LH? Remisión

37. La Ley 19/2015, de 13 de julio, de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil (Ley CORA)

38. La redacción definitiva

39. Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de 

orden social

40. La Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000

41. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea el 22 de octubre

de 2015 cuestiona el inicio del cómputo del plazo de un mes para alegar cláusulas abusivas

42. El Real Decreto 1011/2015, de 6 de noviembre regula el sistema de consignaciones de la subasta electrónica

43. La entrada en vigor real de la subasta electrónica

44. RESO LUCIÓN DE 13 DE OCTUBRE DE 2016, CONJUNTA DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LA AGEN CIA ESTATA L DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA , Y DE LA SECRETARÍA GENERAL DEL TESORO Y POLÍTICA FINAN CIERA

45. Una historia interminable. Sentencias del Tribunal Supremo, posición del Abogado General, STJUE 21 de diciembre de 2016

46. Otras normas a considerar

46.1. El Reglamento Notarial

46.2. Normas Arancelarias

46.3. Normas Fiscales

46.4. Un verso suelto: la D.A. 2ª de la Ley 13/2015

47 Los intentos fracasados de reforma del Reglamento Hipotecario.

¿Debe reformarse el RH o regular la materia en

otras normas47.1. Proyecto de modificación del RH de 2012

47.2. Proyecto de modificación del RH de 2013

48. Las normas autonómicas en materia de Consumo

49. Las normas venideras. Referencia al Anteproyecto de Ley XX/2016, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario..

Capítulo V

Metodología

Capítulo VI

Un apunte de Derecho Comparado

Capítulo VII

La constitucionalidad de la Venta extrajudicial

Capítulo VIII

El sistema de fuentes: conclusiones sobre

la legislación aplicable

1. La trascendencia de aplicar un sistema de fuentes u otro

2. ¿Es aplicable la Ley del Notariado?

2.1. Posiciones anteriores a la nueva redacción de la Ley del Notariado

2.1.1. Posición del Consejo General del Notariado sobre el Sistema de Fuentes antes de la reforma de la Ley del Notariado

2.1.2 Posiciones doctrinales sobre el Sistema de Fuentes antes de la reforma de la Ley del Notariado

2.2. Posiciones posteriores a la nueva redacción de la Ley del Notariado

2.3. La posición de González Meneses

2.4. La posición de Carlos Marín

2.5. La confusión práctica y la posición de Almudena García-Castro

2.6. La posición de Fernando Leal

2.7. Una primera posible aproximación al problema desde la óptica de los criterios de resolución de conflictos de leyes

2.8. ¿Nos atrevemos a proponer alguna solución? ¿Es o no aplicable la Ley del Notariado?

3. ¿Está vigente el Reglamento Hipotecario?

3.1. La posición de algún registrador. Joaquín Delgado. Rafael Calvo y Dulce Calvo

3.2. La posición de la DGRN.

4. El sistema de fuentes que debería existir; el que presumiblemente

existirá; el que es según la DGRN; y el que se desprende

de la normativa

4.1. ¿Cuál es el sistema de fuentes que debería existir?

4.2. ¿Cuál es el sistema de fuentes que presumiblemente existirá?

4.3. ¿Cuál es el sistema de fuentes según la DGRN?

4.4. ¿Cómo podemos intentar ordenar las fuentes o leyes aplicables?

5. Recapitulación

Capítulo IX

La naturaleza jurídica de la Venta extrajudicial

1. La posición de Roca-Sastre

2. LA ENUMERACIÓN CLÁSICA DE POSICIONES DOCTRINA LES SOBRE LA

EJECUCIÓN JUDICIAL DIRECTA

3. La posición de López Liz

4. La posición de Gómez-Ferrer

5. La posición de González-Meneses

6. La posición de Marta Molins y Galo Alfonso Oria

7. La posición de la DGRN

8. La posición de Gómez Gálligo

9. Intento de construcción de la naturaleza jurídica de la

Venta extrajudicial o forzosa

9.1. Conceptos procesales

9.2. La copia de una institución no puede desnaturalizar el original copiado

9.3. Las opciones de ejercicio del derecho y sus diferencias

9.4. Posicionamiento personal: el desarrollo de la facultad de realización del acreedor de base notarial

9.5. La irrelevancia de la remisión a la jurisdicción voluntaria

9.6. La irrelevancia de la afirmación de la base registral del procedimiento

9.7. U na posición que no debería ser heterodoxa. De la práctica a la teoría.

La ejecución judicial directa y la venta extrajudicial de bienes inmuebles

hipotecados son, respectivamente, una acción y el ejercicio de un derecho

real basados en el título notarial, en la escritura pública

9.8. Situaciones extremas para comprobar si la teoría puede funcionar

9.9. Las consecuencias que deberían explorarse

Capítulo X

Otras figuras

1. Figuras que guardan algún paralelismo en su configuración como derecho real. 365

2. Figuras alternativas

Capítulo XI

Caracteres diferenciales y similitudes con la ejecución

judicial directa sobre bienes hipotecados

Capítulo XII

¿ES POSIBLE UN NUEVO ORDEN DE EXPOSICIÓN?

Capítulo XIII

¿A QUIÉN LE INTERESA INICIAR LA VENTA EXTRAJUDICIAL?

¿PUEDE IMPONERLA EL DEUDOR?

Capítulo XIV

LA ESCRITURA PÚBLICA: EL PRIMER DOCUMENTO

DEL QUE ES NECESARIO DISPONER

1. Disponibilidad de la Escritura de Constitución de la Hipoteca. 

1.1. La Venta Extrajudicial de inmuebles hipotecados no ha exigido la presentación

de título ejecutivo (ni históricamente, ni en la actualidad)

1.2. Hito a verificar y diseño del proceso de constatación de la disponibilidad

de la copia o para su obtención

1.3. Esta cuestión pacífica puede dejar de serlo: la solución de la LHM y PSD. 406

1.4. La práctica

1.5. Por el contrario, a diferencia de la venta extrajudicial que no precisa título ejecutivo, en el procedimiento judicial directo contra bienes hipotecados sí se exige el título ejecutivo de las segundas copias con valor ejecutivo, cuando ya se expidió antes otra ejecutiva (a los efectos de la vía judicial)

1.5.1.1. El antecedente de la destrucción de protocolos. La Ley 11 de junio de 1941

1.5.1.2. La Resolución de la DGRN de 20 de mayo de 1987 anterior a la reforma de la normativa de copias y su crítica

1.5.1.3. La Resolución de la DGRN de 2 de septiembre de 2005, posterior a la reforma de la LEC

1.5.1.4 ¿Está pretiriendo u olvidando la DGRN el texto de la LEC desde el año 2000? ¿Se olvida que el texto del

art. 517 LEC es distinto del antiguo 1.429?

1.5.1.5. La solución no es el art. 685.4 LEC

1.5.1.6. La Ley 2/1994, las hipotecas con subrogación del acreedor

1.5.1.7. Conclusión práctica. Consideración crítica de alguna solución no coherente con la técnica notarial 

2. Necesidad de disponer de otras escrituras

2.1. Multiplicidad de escrituras: novación, subrogaciones activas y pasivas e hipotecas unilaterales

2.2. Multiplicidad de hipotecas. Las segundas hipotecas

2.3. El problema de las novaciones en documento privado

2.4. Un nuevo episodio de novaciones en documento privado por la cláusula túnel: del interés variable al fijo 

2.5. Las confusiones con la subhipoteca

2.6. La cuestión de los títulos en los Proyectos de reforma del RH

Capítulo XV

REQUISITOS QUE DEBEN CONSTAR EN EL TÍTULO

QUE FUNDAMENTA LA VENTA EXTRAJUDICIAL

1. El pacto de Venta Extrajudicial ante Notario y su constancia

separada

1.1. Constancia del pacto de venta extrajudicial en la escritura de constitución

de la hipoteca

1.1.1. ¿La mera designación del mandatario para la venta de la finca, implica per se dar por sobreentendido el pacto de venta extrajudicial?

1.1.2. ¿Es necesario el pacto? La comparación con la venta extrajudicial

en la hipoteca mobiliaria

1.1.3. Si no consta el pacto en la escritura de constitución, ¿es posible

añadirlo a posteriori?

1.2. Constancia separada de tal pacto

1.2.1. ¿Es la constancia separada un requisito de técnica notarial o una anticipación de los controles de transparencia?

1.2.2. La irrelevancia de la constancia separada del pacto de Venta extrajudicial en los trámites de la Venta extrajudicial

1.2.3. La consecuencia práctica

1.3. Concreción del caso de aplicación: coletillas o adendas al pacto

1.4. Fórmula sacramental o no sacramental

1.5. Otros pactos

2. La designación de mandatario para la venta ¿un requisito

superfluo?

2.1. Fundamento.................................................................................................... 455

2.2. La designación del mandatario no impide que la venta pueda otorgarla

el propietario................................................................................................... 456

2.3. Un mandatario que no cumple casi ninguno de los caracteres del mandatario..............................................................................................................

456

2.4. ¿Es necesario mantener esta construcción artificiosa?................................. 457

2.5. Rectificación a la respuesta anterior: es imprescindible descartar esta

construcción artificiosa................................................................................... 460

3. Tipo de subasta (o Valor para subasta). Relación con el valor

de tasación.................................................................................................. 463

3.1. Concepto: Valor de tasación y Tipo de subasta............................................. 463

3.2. Evolución normativa....................................................................................... 464

3.3. Finalidades del tipo de subasta...................................................................... 480

3.4. Consecuencias del tipo de subasta................................................................. 481

3.5. ¿Quién fija el tipo de subasta? ....................................................................... 482

3.5.1. ¿Quién fija el valor de tasación?....................................................... 483

3.6. ¿Cómo se acredita que el tipo de subasta no es inferior al setenta y cinco

por cien del valor de tasación? ...................................................................... 484

3.7. Excepciones, casos especiales o controvertidos............................................ 484

3.7.1. Caso especial por el sujeto. ¿Es necesario el certificado de tasación

en hipotecas a favor de Hacienda o de la Seguridad Social?

................................................................................................... 484

3.7.2. Caso especial por el sujeto. ¿Es necesario el certificado de tasación

en hipotecas concedidas por el acreedor persona física no

profesional?....................................................................................... 485

3.7.3. Caso especial por el sujeto. ¿Es necesario el certificado de tasación

en hipotecas concedidas por el acreedor persona física o

jurídica (en adelante, las empresas) que, de manera profesional,

realiza cualquiera de las actividades de la Ley 2/2009, de 31 de

marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores

de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación

para la celebración de contratos de préstamo o crédito?......... 486

3.7.4. Caso especial por el sujeto. ¿Es necesario el certificado de tasación

en hipotecas cuando acreedor y deudor renuncian al mismo?.......... 486

3.7.5. Caso especial por el objeto. ¿Es necesario el certificado de tasación

en hipotecas sobre viviendas de protección oficial o basta el documento

administrativo donde conste el precio máximo de venta? ..... 487

3.7.6. Caso especial por el objeto. Obra nueva en construcción............. 487

3.7.7. Caso especial por el objeto. Ampliación de obra de finca ya hipotecada....................................................................................................

488

8526.indb 15 28/12/16 14:25

16 Índice

3.7.8. Caso especial por el objeto. Distribución de hipoteca................... 489

3.7.9. Caso especial por el objeto. Hipoteca de varias fincas................... 493

3.7.10. Caso especial por el objeto. Hipoteca de una cuota pro indiviso

de finca.............................................................................................. 493

3.7.11. Caso especial por el objeto. Hipoteca sobre bienes con cargas

preferentes......................................................................................... 493

3.8. El problema transitorio que suscita la Ley 1/2013....................................... 494

3.9. El problema de la expresión ‘en su caso’ de la Ley 19/2015....................... 497

3.10. O misión del tipo de subasta: subsanación posterior.................................... 505

3.11. Modificación del tipo pactado. ¿Puede modificarse? ¿Quién puede modificarlo?

El problema de la necesidad o no del consentimiento de los titulares

intermedios. La Resolución de la DGRN de 26 de octubre de 2016........ 505

3.12. Quid iuris en los supuestos de novaciones, en especial, en las que comportan

ampliación de capital......................................................................... 517

3.13. ¿Puede tener carácter abusivo la cláusula de tasación?................................ 522

3.14. ¿Cómo actuar ante el supuesto imposible de un tipo de subasta inscrito para

la venta extrajudicial distinto del pactado para la ejecución judicial directa?.. 523

3.15. Consecuencias fiscales de la modificación del tipo de subasta.................... 523

4. Domicilio del hipotecante para notificaciones ¿Y del deudor?

¿Del tercer adquirente? ¿Uno o varios?.................................... 528

4.1. Finalidad.......................................................................................................... 528

4.2. O rigen de la exigencia.................................................................................... 528

4.3. El problema transitorio.................................................................................. 529

4.4. ¿El domicilio lo determina el deudor o el hipotecante? La Resolución de

la DGRN de 20 de junio de 2016................................................................... 529

4.5. Afirmaciones doctrinales y jurisprudenciales que no suelen discutirse...... 531

4.6. Quid iuris si no consta domicilio?................................................................... 532

4.7. La admisión de la designación de más de un domicilio para requerimientos

y notificaciones, es hoy indiscutible................................................ 533

4.8. ¿Cómo se modifica el domicilio del deudor o del hipotecante no deudor?. 533